A previdência e os créditos tributários

Desde a salutar unificação da Secretaria da Receita Federal e o INSS, decorrente da Lei nº 11.457 de 2007, alguns passos têm sido dados pelo órgão alcunhado de Super-Receita para a plena implementação de sua operação. Alguns até geraram certas dificuldades de natureza operacional, como a convergência dos sistemas operacionais da Receita Federal com o INSS, mas superáveis diante dos avanços da informatização da administração pública.

Entretanto, alguns aspectos puramente jurídicos merecem destacada atenção pelas implicações que possuem e as consequências que geram.

A compensação de créditos tem sido um dos mais conflituosos motivos de embates entre o fisco e os contribuintes ao longo do tempo. Desde a Lei nº 8.383, de 1991, passando pelas alterações na Lei nº 9.430, de 1996, e as normatizações infralegais que se seguiram, a solução dos conflitos sempre desaguou no Poder Judiciário, ao cabo de longas e dispendiosas disputas. Da similitude de contribuições até a atualização monetária, passando pela restrição a compensação antes do trânsito em julgado de ações judiciais, vedando os chamados "encontro de contas" estribados em liminares, muitas vezes até perigosos para as empresas, em que pese aliviarem o caixa em momentos críticos, assistimos muitas discussões e reviravoltas .

Mas, com a unificação da RFB com o INSS, a exigência, fiscalização e cobrança das contribuições previdenciárias passaram à competência da Receita Federal do Brasil. Um caixa só e destinações diferenciadas, mas sob a administração de um órgão fazendário ampliado em suas atribuições.

Então, surge a questão: os créditos dos contribuintes advindos de tributos que sempre foram da competência arrecadatória da Receita Federal (para não se ater apenas às contribuições), podem ser compensados com as contribuições previdenciárias também administradas Receita Federal do Brasil?

No estamento legislativo infralegal, a Instrução Normativa RFB nº 900, de 2008, no artigo 34, ao disciplinar a compensação, faz expressa ressalva às contribuições previdenciárias, de sorte a afastar, em princípio, a possibilidade da compensação. Entretanto, nos artigos 44 ao 47 da supracitada fonte legal, ao tratar desse instituto no tocante às contribuições previdenciárias, não traz vedação em caráter expresso, pois dispõe sobre compensações de contribuições previdenciárias (artigo 44), vedando-a com débitos com o Simples Nacional instituído pela Lei Complementar nº 123, de 2008, e o Simples criado pela Lei nº 9.317, de 1996 (artigo 44, parágrafo 6º), e de outras entidades ou fundos (artigo 47). As proibições são taxativas e em poucos casos. Isso dá uma certa ambiguidade ao texto e induz à possibilidade da compensação com outros tributos administrados pela RFB. Argumento contrário seria a ausência de regramento específico de sorte a permitir-se apenas aquilo que a lei (latu sensu) anui, notadamente diante da hipótese legal de extinção do crédito tributário operada pela compensação - artigo 156, II do Código Tributário Nacional.

No Poder Judiciário o assunto não tem nem de longe convergência de entendimento, haja vista ser recente o tema. Notícias de decisões de 1ª instância permitindo a compensação são raras. Mas, qual a razão jurídica da vedação?

Malgrado as argumentações oriundas da IN nº 900, a Constituição dispõe no artigo 201 que "A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial...". Ora, o equilíbrio financeiro é um ponto cuja observância o constituinte quis destacar para proteger ao máximo as contas da previdência social, pondo-as a salvo de eventuais oscilações de caixa. Essa proteção constitucional poderia ser invocada para evitar oscilações bruscas e repentinas na arrecadação previdenciária, resguardando-a com a finalidade de encouraçar suas receitas e assegurar o pagamento dos proventos.

Acreditamos, no entanto, que não ocorreria desequilíbrio financeiro com a compensação, pois variações negativas nos indicadores de desemprego formal também afetam sobremaneira a arrecadação previdenciária, causando desajuste, sem que haja mecanismo legal suficientemente eficaz para contê-lo.

A violação a preceito constitucional seria por via reflexa, não direta, de modo a retirar a discussão do campo eminentemente constitucional para deslocá-lo para o infralegal, removendo robusto óbice à compensação.

Por derradeiro, restrições odiosas que inviabilizam a plenitude da aplicação das normas devem ser expungidas, mormente se não encontram impedimentos legais contundentes. Tributo é gênero e as contribuições, espécie. Sendo admitida a compensação entre tributos, qual a relevante razão que impediria que espécies tributárias (como as contribuições) possam ser compensadas com outras contribuições, para dizer o mínimo ?

Alessandro Alberto da Silva é advogado do Motta Advogados Associados